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  Rechtsanwalt Bonn Dr. Palm

 

Auflösung

Arbeitsverhältnis

§ 9 KSchG

§ 12 KSchG

§ 628 BGB

Arbeitsrecht Abfindung

Zunächst ein Blick in das Gesetz: § 9 KSchG

Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Urteil des Gerichts; Abfindung des Arbeitnehmers

(1) Stellt das Gericht fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. Die gleiche Entscheidung hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers zu treffen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Arbeitnehmer und Arbeitgeber können den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz stellen.

(2) Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte.

Der vom Arbeitnehmer gestellte Auflösungsantrag im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses ist begründet, wenn dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist. Stellen Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Kündigungsschutzrechtsstreit beide den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses, so muss das Gericht nicht in eine Sachprüfung eintreten, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar bzw. den betrieblichen Zwecken dienlich ist.  Unzumutbar, wenn der Arbeitnehmer den Kündigungsrechtsstreit allein wegen eines Fehlers bei der sozialen Auswahl gewonnen hat und wenn aufgrund dessen die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass dies im Falle einer Rückkehr in den Betrieb zu Spannungen mit den Arbeitskollegen führen wird, vgl. etwa LAG Köln im Jahre 1987. 

Wenn man einen Weiterbeschäftigungsanspruch geltend macht und zugleich einen Auflösungsantrag dürfte der Vortrag der Unzumutbarkeit der Fortsetzung nicht besonders plausibel sein. 

Auflösungsantrag und Anwaltskosten 

Nach wohl fast allgemeiner Meinung in der Dogmatik wird der Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG nicht Wert erhöhend berücksichtigt. In Kenntnis dieser allgemeinen Auffassung in Literatur und Rechtsprechung zu § 12 Abs. 7 Satz 1 2. Halbsatz ArbGG hat der Gesetzgeber die dort geregelte Nichtberücksichtigung der Abfindung in die Vorschrift des § 42 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 GKG übernommen. Schon die Regelung des § 12 Abs. 7 Satz 1 Halbsatz 2 ArbGG stellt eine Festschreibung der langjährigen Rechtsprechung dar. Auch die neuere Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte verbleibt dabei, dass der Auflösungsantrag wertmäßig nicht gesondert zu berücksichtigen ist Das Sächsische LAG hat im Jahre 2005 auch die bisherige gegenteilige Rechtsprechung aufgegeben und entschieden, dass der Auflösungsantrag nach § 9 KSchG nicht gesondert zu bewerten ist und sich nicht Streitwert erhöhend auswirkt. 

Kündigung Auflösung Anwalt Rechtsanwalt Ein betriebsverfassungs- oder personalvertretungsrechtliches Verwertungsverbot für nicht mitgeteilte Kündigungsgründe erstreckt sich nicht auf die Verwendung dieser Gründe im Rahmen eines Auflösungsantrages nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG (BAG, Urteil vom 10. 10. 2002 - 2 AZR 240/01). 
§ 9 KSCHG Rechtsanwalt ArbeitsrechtEin Arbeitgeber kann eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG nur verlangen, wenn der geltend gemachte Kündigungssachverhalt lediglich nach § 1 KSchG wegen Sozialwidrigkeit zur Unwirksamkeit der Kündigung führt. Es ist aber unschädlich, wenn der Arbeitgeber zusätzlich weitere Kündigungssachverhalte geltend macht, die aus anderen Gründen die Unwirksamkeit der Kündigung begründen (BAG-Rechtsprechung). 

 

 

 

 

 

Zu Problemen des Auflösungsverschuldens § 628 BGB 

§ 628 BGB 

Teilvergütung und Schadensersatz bei fristloser Kündigung

(1) Wird nach dem Beginn der Dienstleistung das Dienstverhältnis auf Grund des § 626 oder des § 627 gekündigt, so kann der Verpflichtete einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Kündigt er, ohne durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles dazu veranlasst zu sein, oder veranlasst er durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des anderen Teiles, so steht ihm ein Anspruch auf die Vergütung insoweit nicht zu, als seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den anderen Teil kein Interesse haben. Ist die Vergütung für eine spätere Zeit im Voraus entrichtet, so hat der Verpflichtete sie nach Maßgabe des § 346 oder, wenn die Kündigung wegen eines Umstands erfolgt, den er nicht zu vertreten hat, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten.

(2) Wird die Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles veranlasst, so ist dieser zum Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet.

Erläuterung: Die Regelung des § 628 Abs. 2 BGB beruht auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass derjenige, der durch sein vertragswidriges Verhalten den anderen Teil zur Kündigung des Vertragsverhältnisses herausfordert, auch den in der Vertragsauflösung liegenden Schaden ersetzen muss. Der Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB setzt ein Auflösungsverschulden mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes voraus. Auf die Form der Vertragsbeendigung kommt es nach dem Bundesarbeitsgericht nicht an. 
Das Bundesarbeitsgericht in einer wichtigen Entscheidung vom 20.11.2003 (8 AZR 608/02): Der Klägerin wurde gemäß § 628 Abs. 2 BGB einen Schadensersatzanspruch in Höhe einer nach den §§ 9, 10 KSchG festzusetzenden Abfindung zuerkannt.

Nach § 628 Abs. 2 BGB ist derjenige, der durch sein schuldhaftes vertragswidriges Verhalten die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 626 Abs. 1 BGB durch den Vertragspartner veranlasst hat, diesem zum Ersatz des durch die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet. Die Regelung des § 628 Abs. 2 BGB beruht auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass derjenige, der durch sein vertragswidriges Verhalten den anderen Teil zur Kündigung des Vertragsverhältnisses herausfordert, auch den in der Vertragsauflösung liegenden Schaden ersetzen muss. Der Vertragsteil, der die Auflösung des Vertrages verschuldet hat, muss gemäß § 249 Satz 1 BGB den anderen so stellen, als wäre das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß durch fristgemäße Kündigung beendet worden (BAG 26. Juli 2001 - 8 AZR 739/00 - aaO). 

Voraussetzung für einen solchen Schadensersatzanspruch ist nach Darstellung des Gerichts ein "Auflösungsverschulden" des Vertragspartners. Dieses muss das Gewicht eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB haben. Nur derjenige kann Schadensersatz nach § 628 Abs. 2 BGB fordern, der auch wirksam sein Arbeitsverhältnis hätte fristlos kündigen können. Aus dem Zusammenhang der Absätze 1 und 2 der Norm folgt, dass nicht jede geringfügige schuldhafte Vertragsverletzung, die Anlass für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewesen ist, die schwerwiegende Folge des § 628 Abs. 2 BGB nach sich zieht. Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses wurde hier bejaht. Ein wichtiger Grund war nach Auffassung des Gerichts gegeben, weil die Beklagte der Klägerin eine nicht vertragsgemäße Arbeit zugewiesen hat bzw. bei der Umsetzung der Klägerin von der Intensivstation auf eine allgemeine Station die Grenzen ihres Direktionsrechts überschritten hat. Die Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs des wichtigen Grundes durch das Berufungsgericht kann vom Revisionsgericht allein daraufhin überprüft werden, ob das angefochtene Urteil den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat und ob es alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Tatsachen, die für oder gegen die außerordentliche Kündigung sprechen, widerspruchsfrei beachtet hat. Auch die erforderliche Interessenabwägung ist vom Revisionsgericht nur daraufhin zu überprüfen, ob das Berufungsgericht alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalls dahingehend gewürdigt hat, ob es dem Kündigenden unzumutbar geworden ist, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung fortzusetzen. Die Bewertung der für und gegen die Zumutbarkeit der Fortsetzung sprechenden Umstände liegt hingegen weitgehend im Beurteilungsspielraum der Tatsacheninstanz. Hält sich die Interessenabwägung im Rahmen des Beurteilungsspielraums, kann das Revisionsgericht die angegriffene Würdigung nicht durch seine eigene ersetzen. Schließlich kann das Revisionsgericht auch hinsichtlich des Erfordernisses einer Abmahnung nur prüfen, ob das Berufungsgericht den ultima-ratio-Grundsatz berücksichtigt, ob es diesem Prinzip den rechtlich zutreffenden Inhalt beigemessen und ob es bei der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes alle wesentlichen Umstände des Falls beachtet hat.

Der Schadensersatzanspruch aus § 628 Abs. 2 BGB setzt ferner die Wahrung der Zweiwochenfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB voraus. Das Recht der fristlosen Kündigung ist verwirkt, wenn die gesetzliche Ausschlussfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB versäumt ist. Folglich kann das pflichtwidrige Verhalten nicht mehr zum Anlass einer vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses genommen werden und damit entfällt auch der Schadensersatzanspruch gemäß § 628 Abs. 2 BGB. Die Zweiwochenfrist ist im Streitfall indessen gewahrt. Bei der Zuweisung vertragswidriger Tätigkeit handelt es sich um ein sogenanntes Dauerverhalten. Hier beginnt die Frist nicht vor Beendigung des Zustandes. Eine Beendigung des Zustandes war aber bis zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung nicht eingetreten. Für einen Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB ist weiter erforderlich, dass die Kündigung durch das vertragswidrige Verhalten des anderen Teils veranlasst wird. Das vertragswidrige Verhalten des anderen Vertragsteils begründet im Zusammenhang mit der außerordentlichen Kündigung nur dann einen Schadensersatzanspruch, wenn es ursächlich für die Kündigung, also das Motiv für die Kündigungserklärung, war. Das Arbeitsverhältnis muss gerade "wegen" der Vertragswidrigkeit des Partners beendet worden sein. Zwischen der schuldhaften Vertragspflichtverletzung und der Veranlassung zur Auflösung des Arbeitsvertrages durch den Vertragspartner muss deshalb eine Kausalität bestehen. 

Die Klägerin hatte die Kündigung wegen ihrer Versetzung auf die normale Krankenstation ausgesprochen. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts  beinhaltet der Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB einen angemessenen Ausgleich für den Verlust des durch das KSchG vermittelten Bestandsschutzes. Den Arbeitnehmer trifft neben der für die Dauer der Kündigung entfallenden Vergütung ein weiterer wirtschaftlicher Verlust, für den er einen angemessenen Ausgleich verlangen kann. Die Lage des wegen schuldhafter Vertragspflichtverletzung des Arbeitgebers selbst kündigenden Arbeitnehmers ist vergleichbar derjenigen des Arbeitnehmers, dem gegenüber der Arbeitgeber eine unberechtigte Kündigung ausgesprochen hat und der nun seinerseits einen Auflösungsantrag stellt, weil ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. Die Bemessung dieses Ausgleichs orientiert sich dabei an der Abfindungsregelung der §§ 9, 10 KSchG. Dieser Anspruch tritt im Regelfall kumulativ zum Anspruch auf Ersatz des (evtl. entstandenen) Vergütungsausfalls hinzu (26. Juli 2001 - 8 AZR 739/00 - aaO).

Das Bundesarbeitsgericht zum Schadensersatz wegen Auflösungsverschuldens im Jahre 2001 

Der Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers wegen Auflösungsverschuldens des Arbeitgebers gemäß § 628 Abs. 2 BGB ist zeitlich begrenzt. Nach dem Zweck der Norm beschränkt sich der Anspruch grundsätzlich auf den dem kündigenden Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist einer fiktiven Kündigung entstehenden Vergütungsausfall, zu dem allerdings eine den Verlust des Bestandsschutzes ausgleichende angemessene Entschädigung entsprechend §§ 9, 10 KSchG hinzutreten kann. Kündigung Auflösung Anwalt Rechtsanwalt Aus den Gründen: Als Anspruchsgrundlage kommt lediglich § 628 Abs. 2 BGB in Betracht. Hiernach ist zum Schadensersatz verpflichtet, wer durch sein vertragswidriges schuldhaftes Verhalten die Kündigung des Arbeitsverhältnisses veranlasst hat. Da § 628 Abs. 2 BGB für durch selbst gewollte Vertragsbeendigung entgangene Erfüllungsansprüche als ein spezialgesetzlich geregelter Fall der positiven Vertragsverletzung angesehen werden kann, ist ein Anspruch aus positiver Vertragsverletzung daneben nicht zu prüfen.2. Die Schadensersatzpflicht nach § 628 Abs. 2 BGB kann bei jeder Vertragsbeendigung, für die der andere Vertragsteil durch ein vertragswidriges schuldhaftes Verhalten den Anlass gegeben hat, entstehen. Dabei muss das für den Schadensersatz erforderliche "Auflösungsverschulden" des Vertragspartners das Gewicht eines wichtigen Grundes iSd. § 626 BGB haben. Nur derjenige kann Schadensersatz nach § 628 Abs. 2 BGB fordern, der auch wirksam hätte fristlos kündigen können, denn aus dem Zusammenhang der Absätze 1 und 2 ergibt sich die gesetzliche Wertung, dass nicht jede geringfügige schuldhafte Vertragsverletzung, die Anlass für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewesen ist, die schwerwiegende Folge des § 628 Abs. 2 BGB nach sich zieht.  

Ein Gehaltsrückstand kann an sich geeignet sein , einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Nichtzahlung des Lohnes eine nicht unerhebliche Höhe erreicht oder der Verzug mit der Lohnzahlung sich über einen erheblichen Zeitraum hinweg erstreckt und der Arbeitnehmer diesen Fehler abgemahnt hat. Allerdings können auch Rückstände mit kleinen Lohnbeträgen zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigen, wenn der Arbeitgeber den Lohn willkürlich oder ohne nachvollziehbare Begründung hartnäckig verweigert. 

Der Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers wegen Auflösungsverschuldens des Arbeitgebers gem. § 628 Abs. 2 BGB  ist zeitlich begrenzt. Nach dem Zweck der Norm beschränkt sich der Anspruch grundsätzlich auf den dem kündigenden Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist einer fiktiven Kündigung entstehenden Vergütungsausfall, zu dem allerdings eine den Verlust des Bestandsschutzes ausgleichende angemessene Entschädigung entsprechend §§ 9, 10 KSchG hinzutreten kann (BAG 8 AZR 739/00). 
Wurde im Rahmen der gerichtlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung nach §§ 9, 10 KSchG zuerkannt, kann der durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingetretene Verlust einer Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung daneben nicht als Schadensersatz nach § 628 Abs. 2 BGB oder aus dem Gesichtspunkt einer positiven Vertragsverletzung nach §§ 280, 286 analog BGB verlangt werden (BAG 8 AZR 341/02). 

§ 12 KSchG 

Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, ist jedoch der Arbeitnehmer inzwischen ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen, so kann er nach dem Gesetz binnen einer Woche nach der Rechtskraft des Urteils durch Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei diesem verweigern. 2006 wurde vom Landesarbeitsgericht Niedersachsen entschieden: § 12 KSchG ist bei Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nicht entsprechend anwendbar. Eine unwirksame Erklärung nach § 12 KSchG ist in eine ordentliche Kündigung umzudeuten.

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