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  Rechtsanwalt Bonn Dr. Palm

 

Konkurrentenschutz

Arbeitsrechtliche Konkurrentenklage

 

Arbeitsgericht Gelsenkirchen

Arbeitsgericht Gelsenkirchen 

Anspruch auf Zugang zu öffentlichen Ämtern

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach den genannten Kriterien beurteilt werden. Öffentliche Ämter in diesem Sinne sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts). Dieser Anspruch auf Zugang zu einem öffentlichen Amt setzt eine freie Stelle voraus. Deshalb lässt sich das grundrechtsgleiche Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG nur vor einer Besetzung der Stelle mit dem ausgewählten Konkurrenten verwirklichen. Es bedarf deshalb der Sicherung durch eine einstweilige Verfügung nach §§ 335 ff. ZPO. Dieser Verfahrensabhängigkeit der Grundrechtsdurchsetzung ist bei der Anwendung und Auslegung der Vorschriften über den einstweiligen Rechtsschutz Rechnung zu tragen. Hieraus folgt das Gebot effektiven Rechtsschutzes. Diesem Anspruch ist grundsätzlich genügt, wenn dem abgelehnten Bewerber die Möglichkeit gewährt wird, vorläufigen Rechtsschutz vor der Besetzung des Amts in Anspruch zu nehmen (BAG 18.09.2007

Durchsetzung des Anspruchs

Zur Durchsetzung dieses Anspruchs ist ein faires Auswahlverfahren Voraussetzung. Zur Sicherung dieses Anspruchs wiederum kann der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber im Wege der Sicherungsverfügung aufgeben, bis zum Abschluss des Hauptverfahrens eine Stellenbesetzung nicht durchzuführen. Dieser Anspruch kann geltend gemacht werden, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür von dem Mitbewerber vorgetragen werden, aus denen sich ergibt, dass ein korrektes Auswahlverfahren nicht durchgeführt worden ist. Für den einstweiligen Rechtsschutz zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs genügt es, dass die Aussichten des Bewerbers, im Falle eines ordnungsgemäß durchgeführten Verfahrens zum Zuge zu kommen, offen sind, seine Auswahl muss möglich erscheinen (BVerfG 2007). Das Verfahren darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und –tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. 

Was heißt das für die Prüfung der Arbeitsgerichte? 

Dies bedeutet, dass sich die Arbeitsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten. Auch dürfen die Arbeitsgerichte die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannen. Stellen sie eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs fest, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (ständige Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte im Fall von beamtenrechtlichen Konkurrentenklagen).

Wer ist der Beste?

Die Auswahl nach den Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung setzt als Entscheidungsgrundlage eine Bewertung der Bewerber im Hinblick auf ihre Eignung für die zu besetzende Stelle voraus. Diese kann durch dienstliche Beurteilung, Zeugnisse oder aktuelle Leistungsberichte vorgenommen werden. Nur auf dieser Grundlage ist es dem Arbeitgeber möglich, eine Auswahlentscheidung zu treffen, die auf den erforderlichen Tatsachen beruht (vgl. BAG 21.01.2003 - 9 AZR 72/02).

Arbeitsrechtliche Konkurrentenklagen sind vor allem unter dem Zeitaspekt oft ein juristisch schwieriges Problem. Hier muss schnell gehandelt werden, um nicht der Ansprüche verlustig zu gehen. 

Es ist anerkannt, dass der Arbeitgeber vor der endgültigen Besetzung einer Stelle mit einem Bewerber die unterlegenen Konkurrenten hierüber rechtzeitig zu informieren hat. Das dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagerte Bewerbungsverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz der Mitbewerber vereitelt oder unzumutbar erschwert. Dies wäre aber der Fall, wenn die unterlegenen Mitbewerber erst nach der Ernennung des Konkurrenten vom Ausgang des Stellenbesetzungsverfahrens erführen. 

Aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb eine Verpflichtung des Arbeitgebers, den unterlegenen Bewerbern rechtzeitig vor der Ernennung des erfolgreichen Konkurrenten durch eine Mitteilung Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens zu geben. Aus denselben Erwägungen folgt aber auch eine Verpflichtung, vor rechtsverbindlicher Einstellung einen ausreichenden Zeitraum abzuwarten, um dem unterlegenen Mitbewerber die Möglichkeit zu geben, einen Eilantrag oder eine Beschwerde zu erheben, weil nur so die Möglichkeit der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht. Durch die umgehende Einstellung oder Ernennung des Konkurrenten wird dem unterlegenen Bewerber faktisch die Möglichkeit genommen, die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle durch eine verfassungsgerichtliche Eilentscheidung zu verhindern. Eine Frist von zwei Tagen genügt den Anforderungen nicht (BAG  2009, BVerfG 2007).

Und wenn die Stelle vergeben ist?

Das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern hat in einer jüngeren Entscheidung aus dem Jahre 2014 auch den Ausgangspunkt gewählt, dass für eine Neubescheidung aufgrund einer Konkurrentenklage im Allgemeinen kein Raum ist, wenn die begehrte Stelle der erfolgreichen Konkurrentin rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist. Dies gelte allerdings dann nicht, wenn den Bewerbern nach abschließender Willensbildung  im Auswahlverfahren und Mitteilung über die Auswahl nicht zwei Wochen Zeit gegeben worden ist, einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu stellen. Das beklagte Land könne sich nicht auf die endgültige Besetzung der Stellen berufen, wenn der Anspruch auf effektiven Rechtsschutz im Bewerbungsverfahren missachtet worden ist.

Das folgt der Überlegung des Bundesarbeitsgerichts aus dem Jahre 2007: Der öffentliche Arbeitgeber kann dem Anspruch des unterlegenen Mitbewerbers auf Besetzung der Stelle nicht entgegenhalten, er habe die Stelle endgültig einem Konkurrenten übertragen, wenn er hierdurch dessen einstweiligen Rechtsschutz vereitelt hat, Art. 19 Abs. 4 GG. Der unterlegene Bewerber hat Anspruch darauf, dass der öffentliche Arbeitgeber bis zum Abschluss des Verfahrens vorläufigen Rechtsschutzes jede Maßnahme unterlässt, die geeignet ist, vollendete Tatsachen zu schaffen.

Endgültige Übertragung

Prozessual ist es mitunter hilfreich, genauer darauf zu achten, ob die Stelle tatsächlich "weg" ist. Nach den Maßgaben dieser Rechtsprechung ist auch immer zu prüfen, ob eine endgültige Übertragung auf den Mitbewerber stattgefunden hat.  

Anforderungsprofil 

Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes hat vor der Besetzung jeder Stelle zwingend ein Anforderungsprofil festzulegen. Nur der am besten geeignete Bewerber für die ausgeschriebene Stelle hat nach Art. 33 Abs. 2 GG einen Besetzungsanspruch. Eine leistungsbezogene Auswahl setzt im Verfahren voraus, dass zuvor für die zu besetzende Stelle ein konkretes Anforderungsprofil festgelegt wird (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts). Mit der Bestimmung eines Anforderungsprofils für die zu vergebende Stelle legt der Arbeitgeber zugleich die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihm werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber gemessen. Aufgrund des Anforderungsprofils sollen einerseits geeignete Bewerber gefunden, andererseits ungeeignete Bewerber schon im Vorfeld der eigentlichen Auswahlentscheidung aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber ausgeschlossen werden. 

Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes ist daher nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, für die zu besetzende Stelle ein Anforderungsprofil festzulegen und nachvollziehbar zu dokumentieren. Nur so kann eine Auswahlentscheidung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG gerichtlich überprüft werden (BAG  2011). Es ist unzulässig, ein Anforderungsprofil so zu gestalten, dass für die ausgeschriebene Stelle geeignete und befähigte Bewerber ausgeschlossen werden.

Wir haben unter anderem arbeitsgerichtliche Prozesse vor den Arbeitsgerichten bzw. Landesarbeitsgerichten in Köln, Bonn, Siegburg, Gummersbach, Wuppertal, Hagen, Hamm, Düsseldorf, Frankfurt und Berlin sowie vor dem Bundesarbeitsgericht betrieben.

Wir haben Kündigungsschutzklagen, Klagen auf Lohn und Gehalt, Schadensersatz, Schmerzensgeld (vor allem in Mobbing-Fällen), Karenzentschädigungen, ordnungsgemäße Zeugniserteilung und gegen Abmahnungen in sehr unterschiedlichen Fallgestaltungen vertreten.

Insofern sollte Ihr Vertrauen in unsere Tätigkeit nicht unbegründet sein. 

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Copyright Dr. Palm - 2000 - Stand:30.10.2016