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  Rechtsanwalt Bonn Dr. Palm

 

Insolvenzordnung

Kenntnis - gesetzliche Vermutung

Privilegierung § 138 Abs. 2 Nr. 3

 

Zur Privilegierung § 138 Abs. 2 Nr. 3, zweiter Halbsatz InsO 

Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand, wird vermutet, dass sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte. Kurz gesagt: Wer noch Zahlungen erhielt, obwohl das Unternehmen kurz vor der Insolvenz stand, muss damit rechnen, dass er, auch wenn er an sich einen Anspruch auf die Leistung hat, diese zurückgewähren muss. Es soll vermieden werden, dass einige Gläubiger noch schnell befriedigt werden, während andere sich den Regeln der Insolvenzordnung unterwerfen wollen. 

Ist der Schuldner eine juristische Person oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, so sind nahestehende Personen: 

die Mitglieder des Vertretungs- oder Aufsichtsorgans und persönlich haftende Gesellschafter des Schuldners sowie Personen, die zu mehr als einem Viertel am Kapital des Schuldners beteiligt sind; eine Person oder eine Gesellschaft, die auf Grund einer vergleichbaren gesellschaftsrechtlichen oder dienstvertraglichen Verbindung zum Schuldner die Möglichkeit haben, sich über dessen wirtschaftliche Verhältnisse zu unterrichten; eine Person, die zu einer der in Nummer 1 oder 2 bezeichneten Personen in einer in Absatz 1 bezeichneten persönlichen Verbindung steht; (die Privilegierung lautet:) dies gilt nicht, soweit die in Nummer 1 oder 2 bezeichneten Personen kraft Gesetzes in den Angelegenheiten des Schuldners zur Verschwiegenheit verpflichtet sind.

Die Privilegierung heißt, dass die Vermutung dann nicht besteht, wenn die in § 138 Abs. 2 Ziffer 1 und 2 InsO genannten Personen kraft Gesetzes in den Angelegenheiten des Schuldners zur Verschwiegenheit verpflichtet sind. Diese Ausnahme macht das Gesetz für Angehörige solcher Personen, die auf Grund ihrer Stellung im Unternehmen des Schuldners von einer Verschwiegenheitspflicht getroffen sind. Man will solchen Personen nicht unterstellen, dass   sie ihre Pflichten durch Weitergabe von Kenntnissen verletzt haben, die auf ihrer besonderen Stellung im Unternehmen beruhen und die der Verschwiegenheit unterliegen. Die Ausnahme gilt grundsätzlich auch für Geschäftsführer einer GmbH im Hinblick auf § 85 GmbHG. 

Aufgrund der Tatsache, dass die Verschwiegenheitspflichten von GmbH-Geschäftsführern ausschließlich die Gesellschaft schützen soll, nicht aber die Gläubiger, deren Schutz über die Anfechtungsmöglichkeiten der §§ 130 ff. InsO bezweckt wird, hält das Landgericht Kiel aus dem Jahre 2006 jedoch eine restriktive Auslegung des § 138 Abs. 2 Nr. 3 zweiter Halbsatz InsO für geboten. Denn aus der Natur der Verschwiegenheitspflichten betreffend GmbH-Geschäftsführer ergebe sich ein deutlicher Unterschied zu solchen Personen, die berufsmäßig zur Verschwiegenheit verpflichtet sind, z.B. Rechtsanwälten, Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern. Die Privilegierung von Angehörigen von GmbH-Geschäftsführern in § 138 Abs. 2 Nr. 3 zweiter Halbsatz InsO kann nach Auffassung jedenfalls dann nicht gerechtfertigt sein, wenn die Verschwiegenheitspflichten tatsächlich nicht eingehalten wurden. Wenn die Verschwiegenheitspflicht verletzt wurde, indem etwa - wie im Fall der Entscheidung des genannten Gerichts - die Ehefrau im einzelnen über die finanzielle Situation der Schuldnerin informiert wurde, nämlich darüber, dass ausreichende Liquidität nicht vorhanden sei, wird die Geheimhaltungspflichten aus § 85 GmbHG verletzt, denn die finanzielle Situation einer GmbH ist eine nicht offenkundige Tatsache i.S.d. § 85 GmbHG. Dann aber greift die Privilegierung nicht mehr. 

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