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  Rechtsanwalt Bonn Dr. Palm

 

 

 

 

Stille Gesellschaft

Recht - Gestaltung - Muster

 

Allgemein

Die stille Gesellschaft ist eine sogenannte Innengesellschaft, die prinzipiell einfach und flexibel zu handhaben ist. Sie ist keine Handelsgesellschaft, da sie kein Handelsgewerbe betreibt. Sie  kann also formfrei gegründet werden, obwohl es regelmäßig sich anbieten wird, einen schriftlichen Gesellschaftsvertrag zu schließen. Das bietet jedenfalls den Vorteil der Beweiskraft gegenüber dem Finanzamt.  Stille Gesellschafter wie auch die Gegenseite können sowohl natürliche Personen wie auch juristische Personen sein. Auch eine GmbH kann also ein stilles Gesellschaftsverhältnis - sowohl aktiv wie passiv – eingehen. Die Rechte und Pflichten des stillen Gesellschafters beschränken sich ausschließlich auf das Innenverhältnis mit der Gesellschaft. Der stille Gesellschafter überlässt dem Unternehmen, an dem er sich beteiligt, eine Einlage, die in das Vermögen des Unternehmens eingeht. 

 

Hier gilt § 230 HGB

(1) Wer sich als stiller Gesellschafter an dem Handelsgewerbe, das ein anderer betreibt, mit einer Vermögenseinlage beteiligt, hat die Einlage so zu leisten, daß sie in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts übergeht.

(2) Der Inhaber wird aus den in dem Betrieb geschlossenen Geschäften allein berechtigt und verpflichtet.

Es wird also nicht wie etwa bei der OHG oder der KG ein gemeinsames Gesellschaftsvermögen gebildet. Die Einlage ist nach außen  auch nicht erkennbar. Die Einlage kann in Geld bestehen. In Betracht kommen auch eine Sach- oder Dienstleistung. Für die Überlassung der Einlage erhält der stille Gesellschafter regelmäßig eine in der Höhe festgesetzte Beteiligung am Unternehmensgewinn. Die stille Gesellschaft wird übrigens nicht zum Handelsregister angemeldet.

Gründung

Der Vertrag über eine stille Beteiligung (§ 230 HGB) ist ein Gesellschaftsvertrag gemäß § 705 BGB. Eine stille Gesellschaft wird wie ausgeführt durch formlosen Vertrag begründet. Auch ein stillschweigender Vertragsabschluß ist möglich, etwa dadurch, dass der Verkäufer eines Unternehmens einen Teil des Kaufpreises im Unternehmen stehen lässt. Durch ihn geht der stille Gesellschafter die Verpflichtung ein, sich mit einer Vermögenseinlage am Handelsgewerbe des tätigen Partners zu beteiligen. In dem Gesellschaftsvertrag ist die Beteiligung nach Art, Umfang und Höhe festzulegen. Zudem - sehr wichtig - ist zu regeln, ob sie sich auf Gewinn und Verlust oder nur auf den Gewinn beziehen soll und weiterhin, ob sich die Beteiligung auch auf das Gesellschaftsvermögen erstrecken soll.

Geschäftsführung

Die Geschäftsführung unterliegt bei der typischen stillen Gesellschaft ausschließlich dem Inhaber des Handelsgeschäfts. Dieser führt die Geschäfte in eigenem Namen für gemeinschaftliche Rechnung. Auch die dem stillen Gesellschafter im Rahmen eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses erteilte Handlungsvollmacht oder Prokura ändert nichts an der Leitungsmacht des Geschäftsinhabers, denn auch hier wird dieser lediglich im Außenverhältnis mit Wirkung für und gegen das Handelsgeschäft vertreten. Da sich Geschäftsinhaber und stiller Gesellschafter gegenseitig zur Förderung und Erreichung eines gemeinsamen Zwecks verpflichtet haben, muss der Geschäftsinhaber die Interessen des stillen Gesellschafters stets mit berücksichtigen. 

Wirtschaftliche Entscheidungen, die das Handelsgeschäft in seinen Grundlagen berühren, bedürfen grundsätzlich im Innenverhältnis der Zustimmung des stillen Gesellschafters, sofern nichts anderes vertraglich vereinbart ist: Geschäftsaufgabe, wesentliche Einschränkung oder Erweiterung des Geschäfts, dabei sind insbesondere solche mit negativen Auswirkungen auf den Gewinnanteil zu berücksichtigen, eine vertraglich vereinbarte Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters. Selbstverständlich auch die  Änderung des Unternehmensgegenstands und eine Verlegung des Firmensitzes oder gar eine Betriebsveräußerung begründen ein Zustimmungserfordernis.

Zustimmungsvorbehalte  

Im Vertrag über die Begründung einer solchen Gesellschaft kann darüber hinaus vereinbart werden, dass bestimmte Rechtsgeschäfte des Geschäftsinhabers, die über den normalen Geschäftsbetrieb hinausgehen, nur mit Zustimmung des stillen Gesellschafters vorgenommen werden dürfen. Ein derartiger Zustimmungsvorbehalt kommt für Geschäfte in Betracht, die dem Gesellschaftszweck zuwiderlaufen oder in Art und Umfang nicht mehr den gewöhnlichen Geschäften der Gesellschaft bzw. dem entsprechen, was in vergleichbaren Unternehmen handelsüblich ist. Denn solche Geschäfte sind wirtschaftlich riskant.  Veräußerung oder Verpachtung des Unternehmens, die Errichtung von Zweigniederlassungen, der Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken aus dem Gesellschaftsvermögen oder die Übernahme von Bürgschaften, Schuldversprechen oder Garantien. Vertragliche Beschränkungen wirken sich dabei nur im Innenverhältnis aus. Gegenüber Dritten ist der Geschäftsinhaber unbeschränkt handlungsbefugt. Solche Rechtshandlungen wären auch bei Verstoß gegen gesellschaftsvertragliche Abreden rechtswirksam. Auch der Vertragspartner des Geschäftsinhabers kann sich selbstverständlich nicht darauf berufen, ein Geschäft sei mangels Zustimmung des stillen Gesellschafters unwirksam.

Vertragsverletzungen  

Verletzt der Geschäftsinhaber vorsätzlich oder grob fahrlässig seine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegenden Verpflichtungen, so ist er dem stillen Gesellschafter gegenüber zu Schadensersatz verpflichtet. Diese Haftung wird jedoch grundsätzlich dadurch gemildert, dass die Beteiligten aus einem Gesellschaftsvertrag einander nur für die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten haften. Der Anspruch des stillen Gesellschafters umfasst bei Vertragspflichtverletzungen vor allem den entgangenen Gewinn, mit dem dieser nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, bei Einhaltung der vertraglichen Vereinbarungen bzw. Berücksichtigung des Gesellschaftszwecks hätte rechnen können. Im Übrigen kann der stille Gesellschafter das Gesellschaftsverhältnis fristlos kündigen.

Gewinnbeteiligung 

Das Gesetz legt keine bestimmte Höhe der Gewinnbeteiligung fest. Erforderlich ist aber ein angemessener Anteil für den Stillen, der regelmäßig mit einer prozentualen Quote beteiligt wird. Dabei werden die Kapitalverhältnisse bei Begründung der stillen Gesellschaft bzw. die entsprechende Berücksichtigung geänderter Kapitalverhältnisse bei der Quote der Beteiligung zugrunde gelegt. Um den Wert der Beteiligung zu erhöhen, kann eine Vereinbarung sinnvoll sein, die vorsieht, dass die Gewinnanteile ganz oder teilweise dem Einlagekonto des Stillen gutgeschrieben werden. Die Einkünfte des stillen Gesellschafters sind Einkünfte aus Kapitalvermögen i. S. d. § 20 EStG.

Haftung

Den stillen Gesellschafter trifft für die Unternehmensschulden keine Außenhaftung. Aus der Verlustbeteiligungsklausel kann bei der atypischen stillen Gesellschaft eben so wenig wie bei der typischen eine Nachschusspflicht des stillen Gesellschafters gefolgert werden; hierzu bedarf es in jedem Falle der ausdrücklichen Vereinbarung, vgl. dazu unten den Vertragsentwurf.

Stille Gesellschaft als atypische Gesellschaft

Die typische stille Gesellschaft ist durch eine weitgehende Beschränkung der Kontroll- und Teilnahmerechte am Handelsgeschäft gekennzeichnet. Die Kontrollrechte des typischen stillen Gesellschafters beschränken sich im Wesentlichen auf die Vorlage des Jahresabschlusses einschließlich des Anspruchs auf Überprüfung seiner Richtigkeit. Eine atypische Gesellschaft ist eine durch Gesellschaftsvertrag vereinbarte, von der gesetzlichen (typischen) gesellschaftlichen Ausgestaltungsform abweichende Regelung einer Personengesellschaft, die nicht zwingenden Vorschriften entgegenstehen darf. 

Ein Beispiel hierfür ist die atypische "stille Gesellschaft", die zum Beispiel dann vorliegt, wenn dem stillen Gesellschafter entgegen der gesetzlichen Wertung aufgrund der vertraglichen Gestaltung einen wesentlichen Einfluss auf das Handelsgeschäft nehmen und somit im Wirtschaftsleben wie ein Unternehmer auftreten kann im Gesellschaftsvertrag weitreichende Kontrollrechte und Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt werden.

Vorteile der stillen Gesellschaft:

- Keine Eintragung ins Handelsregister notwendig

- Stärkung der Eigenkapitalbasis. Dabei tritt der Kapitalgeber nach außen nicht in Erscheinung

- individueller und begrenzbarer Kapitaleinsatz, kein

gesetzliches Wettbewerbsverbot, keine Mitarbeiterverpflichtung, keine (unmittelbare)

Haftung, sondern beschränkt sich auf die Beteiligungshöhe

Nachteile der stillen Gesellschaft:

- Gefahr der zu starken Abhängigkeit vom Geldgeber

- Der stille Gesellschafter trägt nach außen hin keine Verantwortung und erscheint auch nicht in der Öffentlichkeit

Abgrenzungsfragen

Ohne Gewinnbeteiligung liegt eine stille Gesellschaft nicht vor. Der Übergang einer atypischen stillen Gesellschaft zur GbR ist mitunter nicht ganz klar. Besonders komplex kann die Abgrenzung der stillen Gesellschaft zum "partiarischen Darlehen" bzw. Beteiligungsdarlehen sein. Beim partiarischen Darlehen erfolgt zwar ebenfalls eine erfolgsabhängige Vergütung. Der Unterschied besteht darin, dass keine gemeinsame Zweckverfolgung vereinbart wird, wie er bei der stillen Gesellschaft verfolgt wird. Für ein solches Darlehen gelten die Regeln für Darlehen

Für ein stilles Gesellschaftsverhältnis spricht insbesondere

die Verlustbeteiligung,
die längere Bindung der Einlage,
für die Leistung gibt es keine Sicherheiten,
die Existenz von Mitwirkungs- und intensiven Kontrollrechten oder
die Bezeichnung des Vertrages als Gesellschaft. 
keine freie Abtretbarkeit der Darlehensforderung sondern nur mit Zustimmung des Geschäftsinhabers. 

Entsprechend gilt für ein partiarisches Darlehen

Kennzeichen eines typischen partiarischen Darlehens sind vor allem

die Vereinbarung einer bestimmten Kündigungsfrist, vgl. dazu § 489 BGB, 
keine Beteiligung am Verlust,
kein Anspruch des Darlehensgebers auf eine einem gemeinschaftlichen Zweck entsprechende Verwendung der Mittel im Handelsgeschäft,
Ausschluss von Kontroll-, Überwachungs- und Mitwirkungsrechten; allerdings auch wenn solche Rechte geregelt sein sollten, kann es sich unter bestimmten Voraussetzungen um ein partiarisches Darlehen handeln,
Recht der Gesellschaft, den Unternehmensgegenstand ohne Einwilligung der Anleger zu ändern, 
grundsätzlich freie Abtretbarkeit der Darlehensforderung auf einen anderen.

Abgrenzung von der Kommanditgesellschaft: Keine Haftung des stillen Gesellschafters gegenüber den Gläubigern des Geschäftsinhabers; Der Kommanditist, der seine Einlage nicht geleistet hat, haftet dagegen bis zur Höhe seiner Einlage. Keine Eintragung im Handelsregister im Gegensatz zu einem Kommanditisten. Keine Beteiligung am Vermögen des Handelsgeschäfts, wie an Rücklagen und dem Geschäfts- bzw. Firmenwert.

Es wird juristisch akzeptiert, dass sich GmbH-Gesellschafter unter der Voraussetzung einer eindeutigen vertraglichen Vereinbarung und deren tatsächlicher Durchführung auch noch still am Handelsgewerbe der GmbH beteiligen können. Die Unterscheidung zwischen der typischen und der atypischen GmbH & Still erfolgt nach denselben Kriterien wie bei der Unterscheidung zwischen der typischen und der atypischen stillen Gesellschaft

BFH VIII R 237/80: 1. Zur Abgrenzung der stillen Gesellschaft gegenüber dem partiarischen Darlehen. 2. Eine stille Gesellschaft kann mit einer im Handelsregister eingetragenen GmbH begründet werden, die kein Handelsgewerbe betreibt. 3. Wer an einer GmbH mittelbar oder unmittelbar mit Mehrheit beteiligt und daher in der Lage ist, einen beherrschenden Einfluss auf die GmbH auszuüben, kann daneben typischer stiller Gesellschafter der GmbH sein.  
Zur Abgrenzung der stillen Gesellschaft gegenüber dem partiarischen Darlehen vergleiche auch BFH, Urteil vom 19. 10. 2005 - I R 48/04

1. Ob im Einzelfall eine stille Gesellschaft i. S. des § 8 Nr. 3 GewStG oder ein partiarisches Darlehen vereinbart worden ist, unterliegt im gerichtlichen Verfahren der Beurteilung des Tatrichters. Dessen Würdigung kann der BFH nur daraufhin überprüfen, ob sie in verfahrensfehlerhafter Weise zustande gekommen ist oder ob sie gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstößt.

2. Bei der Ermittlung des Gewerbeertrags ist ein Gewinnanteil eines stillen Gesellschafters auch dann gemäß § 8 Nr. 3 GewStG dem Gewinn hinzuzurechnen, wenn der stille Gesellschafter eine gemäß § 3 Nr. 24 GewStG von der Gewerbesteuer befreite Kapitalbeteiligungsgesellschaft ist. 

Aktuelle Entscheidung BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 310/03

1) Auf eine stille Gesellschaft sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar. Diese Grundsätze stehen einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage aber nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters verpflichtet ist, diesen im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet (Bestätigung von BGH, Urt. v. 19. Juli und 29. November 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706 und II ZR 6/03, ZIP 2005, 254).

2) Über die Nachteile und Risiken eines angebotenen Kapitalanlagemodells muss der Anlageinteressent zutreffend und vollständig aufgeklärt werden. Diese Aufklärungspflicht ist verletzt, wenn von vornherein geplant ist, nur einen geringen Teil der Anlegergelder zu Investitionszwecken zu verwenden, während mit dem Großteil des Geldes sog. weiche Kosten abgedeckt werden sollen, ohne dass der Anlageinteressent darüber informiert wird.

3) Ein Anlageinteressent ist auch dann noch aufklärungsbedürftig, wenn er einen bereits geschlossenen Gesellschaftsvertrag wegen Zweifeln an der Seriosität des Anlagemodells widerrufen hat und im Rahmen eines erneuten Werbegesprächs dazu veranlasst wird, den Widerruf zurückzunehmen.

4) Ist in dem Vertrag über die stille Gesellschaft vorgesehen, dass der stille Gesellschafter sein Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente ausgezahlt bekommt, wobei das stehen bleibende Guthaben mit 7 % pro Jahr verzinst werden soll, so hat der stille Gesellschafter ein Kündigungsrecht, wenn sich der Vertragspartner in der Folgezeit wegen bankrechtlicher Bedenken weigert, die Rente zu zahlen, und statt dessen die Auszahlung des Guthabens in einer Summe anbietet.

BGH II ZR 124/03 - Kündigungsrecht

Ist in dem Vertrag über eine stille Gesellschaft vorgesehen, dass der stille Gesellschafter sein Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente ausgezahlt bekommt, wobei das stehen bleibende Guthaben mit 7 % pro Jahr verzinst werden soll, so hat der stille Gesellschafter ein Kündigungsrecht, wenn sich der Vertragspartner in der Folgezeit wegen bankrechtlicher Bedenken weigert, die Rente zu zahlen, und statt dessen die Auszahlung des Guthabens in einer Summe anbietet.

BGH (25. 4. 2006) 1 StR 519/ 05 - Treueverhältnis

Am Wohnsitz der Gesellschafter einer GmbH ist für eine Untreue des Geschäftsführers kein Gerichtsstand begründet, weil zwischen ihm und den Gesellschaftern kein Treueverhältnis besteht. Dies gilt auch für stille Gesellschafter, die sich mit einer Vermögenseinlage an der GmbH beteiligt haben.

BGH (9. 7. 2001)  II ZR 205/99 - Eheleute

Führen Eheleute eine atypisch stille Gesellschaft, dann kann es interessengerecht sein, hinsichtlich der Abfindung des stillen Gesellschafters danach zu differenzieren, ob gleichzeitig mit der Beendigung der stillen Gesellschaft auch das Unternehmen des Inhabers eingestellt oder ob es fortgeführt wird. Enthält der Gesellschaftsvertrag dementsprechend ausdrücklich differenzierende Abfindungsregeln, verletzt eine Auslegung, die sich hierüber hinwegsetzt, den Grundsatz beiderseits interessengerechter Vertragsauslegung. 

smcheckico.gif (1689 Byte)Muster eines Vertrages für eine "Stille Gesellschaft"

Zwischen

Herrn Carl Entrepreneur,

Inhaber des IT-Unternehmens Entrepreneur, Adresse

und

Herrn Dr. Heinrich Steinrich, Adresse,

wird folgender Vertrag geschlossen:

§ 1

Herr Dr. Steinreich beteiligt sich an dem Unternehmen des Herrn Entrepreneur als stiller Gesellschafter mit einer

Einlage von Betrag in €

Die Einlage ist am Datum z.B. zu leisten.

§ 2

Die Gesellschaft beginnt am ... und endet am ...... Jeder Vertragspartner kann bis zum - z. B. halbes Jahr früher -  gegenüber dem anderen Vertragsteil die Fortsetzung der Gesellschaft erklären. Für die Erklärung ist eine besondere Form nicht vorgeschrieben (oder:  ist Schriftform/Einschreiben etc.).  Die über den - genannten Stichtag -  hinaus fortgesetzte Gesellschaft kann unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 6 Monaten zum jeweiligen Jahresende gekündigt werden.

Die Kündigung aus wichtigem Grunde bleibt unberührt.

§ 3

Der stille Gesellschafter ist am Gewinn und Verlust mit ...von Hundert beteiligt. Der Gewinnermittlung ist die Steuerbilanz zugrunde zu legen. Gewinnänderungen, die das Finanzamt vornimmt (z. B. durch eine Betriebsprüfung), sind zu berücksichtigen. Sonderabschreibungen nach steuerlichen Vorschriften bleiben unberücksichtigt. Der stille Gesellschafter nimmt an Verlusten auch über seine Einlage hinaus teil. Durch ein negatives Einlagekonto wird eine Nachschusspflicht des stillen Gesellschafters nicht begründet. Gewinne sind dem Einlagekonto bis zum Erreichen der bedungenen Einlage gutzuschreiben.

Wichtiger Hinweis: "Aus der Verlustbeteiligungsklausel kann bei der atypischen stillen Gesellschaft ebenso wenig wie bei der typischen eine Nachschusspflicht des stillen Gesellschafters gefolgert werden; hierzu bedarf es in jedem Falle der ausdrücklichen Vereinbarung", vgl. dazu OLG Karlsruhe - 6 U 111/85.

§ 4

Die Bilanz ist spätestens ... Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres zu erstellen; zum gleichen Zeitpunkt sind die Gewinnanteile auszuzahlen. Rückständige Zahlungen sind mit ... v. H. zu verzinsen.

§ 5

Der stille Gesellschafter kann die schriftliche Mitteilung der Bilanz verlangen und deren Richtigkeit durch Einsicht in die Bücher und Geschäftsunterlagen nachprüfen. Mit der Prüfung kann eine sachkundige Person betraut werden.

§ 6

Geschäftsjahr ist das Kalenderjahr. Änderungen bedürfen der Zustimmung des stillen Gesellschafters.

§ 7

Bei Tod des stillen Gesellschafters wird die Gesellschaft mit den Erben fortgesetzt. Jeder Erbe wird mit einer seiner Erbquote entsprechenden Einlage beteiligt. Den Erben bleibt es unbenommen, zu bestimmen, welcher Erbe die stille Gesellschaft fortführen soll. Bei Tod des Geschäftsinhabers wird die Gesellschaft mit dessen Erbe fortgesetzt.

§ 8

Zur Sicherung der Einlage und der sonstigen Ansprüche des stillen Gesellschafters bestellt Herr Entrepreneur eine Grundschuld über Betrag in € an dem Grundstück ......

§ 9

Die sich bei Beendigung der stillen Gesellschaft ergebende Einlage ist spätestens bis zum Datum des auf die Auflösung folgenden Kalenderjahres in monatlichen Raten von ...v. H. des Gesamtguthabens zurückzuzahlen. Die Ansprüche sind bei Zahlungsverzögerungen mit ... v. H. zu verzinsen. Die Zinsen sind vierteljährlich zu zahlen.

Für die Beteiligung an schwebenden Geschäften gilt die gesetzliche Regelung. Bei Kündigung der stillen Gesellschaft aus wichtigem Grund ist das Auseinandersetzungsguthaben sofort zur Zahlung fällig. Rückständige Zahlungen sind mit ...v. H. zu verzinsen.

§ 10

Jede Vertragspartei erhält eine Ausfertigung dieses Vertrages.

§ 11 Salvatorische Klausel, Teilnichtigkeit

Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam sein, so wird die Rechtswirksamkeit der übrigen Bestimmungen dadurch nicht berührt. Die betreffende Bestimmung ist durch eine wirksame zu ersetzen, die dem angestrebten wirtschaftlichen oder rechtlichen Zweck möglichst nahe kommt.

Hamburg, den

Unterschriften

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